起不起訴,在自由心證

陳長文

輿論揣測,檢察官將於春節前起訴馬英九。從起訴的角度而言,堅持「用途別預算科目分類定 義及計列標準表」(九五年版)對特別費定義中「公務所需」是作出起訴處分最方便的判斷。然而,找得到起訴的「法律基礎」,就代表沒有不起訴的理由嗎?當然 不是。這中間仍涉及許多「檢察官自由心證與個人判斷的空間」。

首先,該「標準表」雖對特別費作出了「定義」,即亦不論須否檢據,均需用於公務。但也並非沒有其他的政府函示,作出不同的解釋,例如民國七 十年,法務部就函示:「特別費…;半數得由首長自由支用,並不過問其用途,此無非國家對於機關首長之特別酬庸。」去年法務部提出的解釋意見也明白指出,特 別費是對首長「實質補貼」。檢察官要採標準表的定義,或採法務部「實質補貼」的解釋意見?

事實上,這也恰恰顯示了,在政府內部都對特別費的屬性界定不清、並且「若有違法」,主計、會計、審計人員數十年來均不糾正的「慣例」下,課 以公務浩繁的機關首長注意該標準表中「均需用於公務」規定的義務,是否合宜?誠如龍應台女士的「自首」,對於特別費的處理,首長依會計人員的專業意見、依 規定、循往例撥入私帳,卻因此構罪,「公務所需」的認識,對首長而言,期待可能性有多少呢?又如果主觀上無犯罪之期待可能,還有「如有剩餘未用款項需否繳 回」之問題嗎?

其次,縱然「公務所需」為檢察官所堅持,公務所需的「廣狹定義」又是另一重心證。馬英九任內數千萬的公益捐款何不能解為公務?

其三,在國務機要費並無半數不需檢據的規定下,陳瑞仁檢察官憑總統「半數不需檢據」的私人主張,即未要求總統對半數國務機要費付「自證責任」,何以在明文規定半數不需檢據,免去首長舉證責任的特別費中,侯寬仁卻採用嚴格標準,要求馬英九自證流向?

其四,特別費的問題,既是一個機關首長的普遍問題。何不先一併就全國機關首長進行全面的通案調查,卻獨選馬英九作為「指標案例」?誠如輿論 分析,若馬英九遭起訴,依該起訴標準,眾多機關首長亦難逃起訴命運,由於政治震撼太大,於是只好立法溯免,或由總統特赦,最後大家都會沒事。但這「大家沒 事」的表象中,卻有一個「例外」,那就是被當作「指標」的馬英九,因為不可回復政治傷害已然造成。

以上的分析要說的是,在本案中起訴或不起訴的判斷是相對的。檢察官要作出起訴處分,不至於「找不到法律理由」。這反映了三個問題:第一,法律終究只是一套「公式」,當這套公式套不進模糊地帶時,檢察官就有自由心證的空間。

第二,對一般案件而言,在三審的嚴格司法程序中,檢察官個人主觀與自由心證的影響會被削弱。但問題是,在馬英九特別費案中,我們雖相信就算 馬被起訴,亦應不致被定罪,可是當「起訴與否」在該案中被賦與了超越司法的「政治意義」時,成為一個被眾望所孚的政治菁英能否角逐總統的前位門檻時,這就 會成為檢察官「難以承受之重」。

第三,無論如何,讓檢察官「有機會」找到起訴的理由,馬英九至少犯了不夠謹慎、不夠嚴格的錯誤。只是,這又是另一種「相對式的哲學問題」。馬英九的道德標準或非「絕對無瑕」,但在目前檯面上的政治人物中,卻又是不可多得的高尚。

從個人的「絕對標準」言,倘若其不幸被起訴,筆者認為馬應辭黨主席,在一審宣判無罪、還其清白前,甚至應棄選總統。但若從國家長治、選賢舉 才的「相對標準」言,筆者卻也能深刻體會包括龍應台、陸以正等人的心情,馬似應暫拋個人毀譽,以國為重,不輕言放棄,畢竟他是目前眾多政治人物中「相對較 優」的選項。

要從絕對標準而棄,或依相對標準而留,這將是馬英九最難的選擇。

source [中國時報] 2007.02.09

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